Grenzüberschreitende Erwerbsverhältnisse in Europa – Eine Standortbestimmung nach 12 Jahren Personenfreizügigkeit

Seit dem 1. Juni 2002, also seit fast genau 12 Jahren, gelten im Verhältnis der Schweiz zu den Staaten der Europäischen Union als Konsequenz der Personenfreizügigkeit die Koordinationsbestimmungen des europäischen Sozialversicherungsrechts. Bis zum 31.03.2012 waren dies die Verordnungen 1408/71² und 574/72³, ab dem 1.4.2012 wurden diese Ver­ord­nungen durch die heute noch gültigen VO 883/2004⁴ bzw. 987/2009⁵ abgelöst. Die heute gültige VO 883/2004 sollte bereits seit längerer Zeit durch die Korrekturverordnung VO 465/2012⁶ angepasst werden. Die Grundsätze der euro­päischen Koordination sind sehr einfach in der Darstellung (vgl. Kasten, Art. 1 – 13 VO 883/2004).

Die Anwendung bringt dann aber doch einige Problemzonen der Sozialrechtskoordination ans Tageslicht:

1. Bei mehreren unselbständigen Tätigkeiten in verschiedenen Staaten wird immer nur in einem Staat, meist im Staat des Wohnsitzes, wenn dort auch eine Tätigkeit ausgeübt wird, unterstellt (Art. 13 Abs. 1).
2. Beim Zusammentreffen von selbständiger und unselbständiger Tätigkeit wird immer im Staat der unselbständigen Tätigkeit unterstellt (Art. 13 Abs. 3).
3. Bei verschiedenen selbständigen Erwerbs­tätigkeiten wird im Wohnsitzstaat unterstellt, sofern dort ein wesentlicher Teil der Tätigkeit ausgeübt wird. Sonst wird in jenem Staat unterstellt, in welchem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten befindet (Art. 13 Abs. 2).

Diese Unterstellungsregeln führen dazu, dass immer nur in einem Staat unterstellt wird (Art. 11 Abs. 1), wobei dann im Unterstellungsstaat das jeweilige Landesrecht so angewendet wird, wie wenn der im anderen Staat sich abspielende Sachverhalt sich im Unterstellungsstaat abspielen würde (Art. 13 Abs. 5). Die Probleme mit der Koordination entstehen in der Schweiz vor allem deshalb, weil die Schweiz als einziges Land in Europa keine Obergrenze für die Beitragserhebung kennt. Wenn also jemand aus einem anderen Staat in die Schweiz «hinein­koordiniert» wird, mag das zwar aus der Sicht der dereinst fliessenden Leistungen himmlisch erscheinen; aus der Sicht der Beitragsentrichtung wird es aber bei höheren Einkommen höllisch teuer.

Die Koordination hängt von der Qualifikation als selbständige oder unselbständige Tätigkeit ab. Nun bestimmt die VO 883/2014 in Art. 1, dass ein Sachverhalt jeweils nach dem Sozialver­sicherungsrecht jenes Staates zu qualifizieren sei, in welchem er sich abspielt. Dies führt dann zu teilweise sehr unbefriedigenden Lösungen. So ist beispielsweise der beherrschende Gesellschafter einer deutschen GmbH nach deutschem Sozialversicherungsrecht als Selbständig­erwerbender zu betrachten,⁷ während in der Schweiz ein solcher Gesellschafter oder Aktionärsdirektor zweifellos als unselbständig erwerbend angeschaut wird.⁸

Die einfache Konstellation eines Grenzgängers, welcher in Deutschland wohnt und in der Schweiz einer normalen unselbständigen Beschäftigung nachgeht, erläutert bereits die Problematik: Arbeitet der Grenzgänger einzig in der Schweiz, so ist er hier allen Sozialversicherungen (neben der AHV/IV/EO/ALV gelten auch das BVG im Rahmen des Obligatoriums, die Unfallversicherung, die Krankenversicherung und die Familienzulagenordnungen als koordinierte Sozialversicherungen) unterstellt. Der Schweizer Arbeitgeber hat ihn also auch ins BVG einzuschliessen, UV-Prämien abzurechnen und ihm Kinderzulagen auszurichten.

Ergibt sich nun aber, dass der Grenzgänger in Deutschland eine Nebenbeschäftigung als Hauswart aufnimmt, verändert sich die Situa­tion total. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a zweiter Satz untersteht dieser Grenzgänger nun dem deutschen Sozialversicherungsrecht, weil er zwei Arbeitsverhältnisse hat. Er wird sich nun beim deutschen ­Sozialversicherungsträger anmelden müssen und dort entweder selbst auch die Lohnbeiträge auf seinem Schweizer Einkommen zu entrichten haben, oder aber der Schweizer Arbeitgeber ermittelt und überweist Beiträge nach deutschem Sozialversicherungsrecht auf dem Schweizer Einkommen direkt an den deutschen Sozialversicherungsträger (was nicht nur kaum praktikabel ist, sondern auch selten praktiziert wird). Der Wegfall der zweiten Säule in der Schweiz wird in der deutschen obligatorischen Versicherung nicht kompensiert, die Beiträge an die Kranken- und Rentenversicherung erfahren eine Obergrenze bei rund € 55000.–, die Kinderzulagen nach deutschem Recht sind etwas höher als die Schweizer Kinderzulagen. Kurz: Das in der Schweiz massgeschneiderte Entlohnungspaket ist nicht mehr vergleichbar angesichts der deutschen Abzüge und Anwartschaften.⁹

Gleiche Konsequenzen hat die umgekehrte Sachlage: Ein in der Schweiz wohnhafter Europäer arbeitet im Hauptberuf in Deutschland und nimmt in der Schweiz im elterlichen Betrieb die Stellung eines Verwaltungsratsmitglieds mit einem jährlichen Honorar von CHF 10000.– ein. Aufgrund dieser Sachlage untersteht er nun dem Schweizer Recht mit der Folge, dass er hier im Auftrag und in Vertretung seines deutschen Arbeitgebers alle Beiträge an die Sozialversicherungen zu entrichten und die ge­setzlichen Meldungen für den Arbeitgeber vorzunehmen hat. Zur Regelung dieses Verhältnisses besteht ein Formular nach Art. 21 der Durchführungsverordnung 987/2009.¹⁰ Dieses Formular ist nötig, weil nach Art. 21 der Durchführungsverordnung ein europäischer Arbeit­geber, der im für die Versicherung des Arbeitnehmers zuständigen Staat keinen Sitz und keine Betriebsstätte hat, gleichwohl dort abrechnungspflichtig würde. Diese Pflicht kann er aber an den Arbeitnehmer delegieren. Weil ­dieser Arbeitgeber wie ein Arbeitgeber in der Schweiz behandelt würde, muss der Arbeitnehmer sich auch bei der Auffangeinrichtung BVG anschliessen und Beiträge entrichten, er muss die Beiträge an die FAK und natürlich an AHV/IV/EO/ALV (immer volle Beiträge) bezahlen. Wenn er nicht rechtzeitig mit dem Arbeitgeber aushandelt, dass ihm dieser einen Bruttolohn unter Berücksichtigung der aufzurechnenden Arbeitgeberbeiträge auszurichten hat, muss er möglicherweise später um diese Beitragsbe­teiligung kämpfen.

Speziell an der Konstellation ist, dass die ­Ausgleichskassen während Jahren die sog. ­ANobAGs¹¹ nicht auf die BVG-Pflicht aufmerksam gemacht haben und nun bei Überprüfung des Sachverhalts Meldung an die Auffangeinrichtung machen. Diese fordert nun für maximal fünf Jahre alle Beiträge (Sparbeiträge und Risiko­beiträge) inkl. Verzugszinsen nach. Da wird ein solcher ANobAG bald einmal mit Forderungen in der Höhe zwischen CHF 70000.– und 100000.– (zahlbar innert 30 Tagen!) konfrontiert.¹²

Der deutsche selbständig erwerbende Ingenieur findet in der Schweiz interessante Tätigkeitsgebiete und eröffnet deshalb im Raum Basel eine Betriebsstätte (kleines Büro). Von dort aus betreut er einen Kunden in der Planung und Projektierung einer Industrieanlage im Raum Basel und ist zu diesem Zweck pro Woche zwei bis drei Tage vor Ort. Er hat eine Grenzgänger­bewilligung. In Deutschland lässt er sich ein Formular A1 ausstellen, welches bescheinigt, dass er wegen selbständiger Tätigkeit in zwei Staaten im Wohnsitzstaat unterstellt sei (Art. 13 Abs. 2 VO 883/2014). Dieses Formular legt er seinem Kunden in der Schweiz vor, welcher in der Folge keine Veranlassung hat, den deutschen Unternehmer irgendwie in die Schweizer Sozialversicherung einzuklinken. Nach zwei Jahren findet in der Schweiz eine Arbeitgeberrevision beim Kunden statt und der Revisor stellt fest, dass die Art der Tätigkeit des deutschen Ingenieurs nach den Kriterien des Schweizer Sozialversicherungsrechts eindeutig eine unselbständige sei! Dieses Vorgehen ist zwar befremdlich, aber korrekt. Die Schweiz beurteilt nach ihrem Recht die Art der Tätigkeit, welche sich hier abspielt; Deutschland muss diese Qualifikation gelten lassen und auf Begehren der Schweiz auch das Formular A1 widerrufen.¹³ Damit haben wir eine Konstellation von «selbständig» in Deutschland und «unselbständig» in der Schweiz mit der Folge, dass einerseits der Auftraggeber in der Schweiz abrechnen muss und dass andererseits der deutsche Ingenieur für sein gesamtes in Deutschland erzieltes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit in der Schweiz unterstellt wird.¹⁴

Eine besondere Konstellation ergibt sich für Personen mit Wohnsitz oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz und einer Beteiligung an einer deutschen GmbH & Co. KG. Die GmbH & Co. KG, eine Sonderform einer deutschen Personengesellschaft, bei welcher der unbeschränkt haftende Gesellschafter eine (kleine) GmbH ist, welche einzig die Funktion hat, die Geschäftsführung zu stellen, während die einzelnen Kommanditisten bloss beteiligte Gesellschafter ohne Mitwirkungs- und Entscheidungsrechte sind. Die Struktur wird sehr häufig in Deutschland zur Organisation von familienbezogenen unternehmerischen En­ga­gements eingesetzt und hat so eigentlich die Funktion, die man in der Schweiz mit einer ­Familien-Holding löst. Die Schweizerische So­zialversicherung hat nun erkannt, dass diese ­Gesellschafter mit Wohnsitz in der Schweiz, welche Erträge aus solchen GmbH & Co.KG-Beteiligungen erzielen, als Selbständigerwerbende qualifiziert und der Beitragspflicht unterstellt werden sollen. In der Zwischenzeit gibt es eine ganze Reihe von Bundesgerichtsentscheiden zu ­diesem Phänomen, die der Reihe nach mit ­unterschiedlichen und nach Meinung des Verfassers rechtssystematisch teilweise fragwürdigen Begründungen diese Beitragspflicht in der Schweiz bestätigen.¹⁵

Kurz zusammengefasst argumentiert das Bundesgericht wie folgt:¹⁶ Wenn eine Person in der Schweiz als selbständigerwerbende oder als unselbständigerwerbende unterwegs ist und in ihrem Vermögen – oft aus Erbschaft – eine Beteiligung an einer deutschen GmbH & Co. KG hält, ist sie unbestrittenermassen in der Schweiz wegen ihrer hier ausgeübten Tätigkeit der Sozialversicherung unterstellt. Weil das deutsche So­zialversicherungsrecht die Stellung eines Kommanditisten einer GmbH & Co. KG nicht als selbständige Tätigkeit anschaut, ist das Koordinationsrecht, welches nur zur Anwendung kommt, wenn in beiden Staaten eine Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht anwendbar. Weil nun aber diese Person in der Schweiz unterstellt ist, ist zu prüfen, ob aus Schweizer Sicht das in Deutschland erzielte Beteiligungseinkommen im Rahmen der generellen Beitragspflicht nach Art. 6 Abs. 1 AHVV in der Schweiz verabgabt werden darf. Nach Art. 20 Abs. 3 AHVV bezahlen Teilhaber von Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit ihre Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit. Aus dieser Formulierung schliesst die Rechtsprechung, dass die Beteiligung an einer Personengesamtheit per se als selbständige Tätigkeit qualifiziert werde. Aus Schweizer Sicht kann man also solche Einkommen im Ausland der Beitragspflicht unterstellen, wenn das Völkerrecht (Staatsvertragsrecht) nicht etwas anderes sagt. Da im Verhältnis zur EU nicht auf der Stufe der Beitragsbemessung, sondern bereits bei der Versicherungsunterstellung ko­ordiniert wird, ist in den Augen des Bundes­gerichts das Einkommen aus Deutschland – obwohl die staatsvertragliche Regelung dies nicht vorsieht – dem Schweizer Recht zu unterstellen. In den konkreten Fällen ging es jeweils um hohe Teilhabereinkommen, welche meist noch mit mehreren Jahren Verspätung zur Verabgabung gelangt sind und deshalb auch noch hohe Verzugszinsen nach sich gezogen haben. Befremdlich an dieser Rechtsprechung ist, dass das Bundesgericht zwar einerseits die Anwendbarkeit der Koordinationsverordnung in Ermangelung einer einschlägigen Erwerbstätigkeit in Deutschland verneint, dann aber das Landesrecht heranzieht und sich nicht scheut, Einkommen der Beitragspflicht zu unterstellen, die aus einem Staat kommen, mit welchem die Sozialversicherungskoordination staatsvertraglich geregelt ist. Es verhält sich so, als wenn es kein Völkerrecht gäbe, erfasst dann aber das deutsche Einkommen gleichwohl, weil nur Ein­kommen aus ausländischen Betrieben und ­Betriebsstätten aus Nichtvertragsstaaten ausgenommen wären.¹⁷

Nach diesen Überlegungen lohnt sich noch ein Blick auf das Steuerrecht. Wie behandelt das Schweizer Steuerrecht die AHV-Beiträge, welche von einem in der Schweiz ansässigen ­Steuerpflichtigen aufgrund eines im Ausland erzielten Einkommens zu bezahlen sind? Es lässt sie nicht zum Abzug zu, denn es fehlt das dazugehörige Steuersubstrat. Steuerrechtlich werden Erwerbseinkommen in der Regel in den Erwerbsstaat ausgeschieden, d.h. die Schweiz besteuert solche ausländischen Einkommen nicht (Befreiung mit Progressionsvorbehalt). Wenn es aber nichts zu besteuern gibt, entfällt auch die Abzugsmöglichkeit. Im Ergebnis bedeutet das, dass der so besteuerte Pflichtige doppelt bestraft ist.

Zusammenfassend halten wir fest, dass eine Person, die in der Schweiz eine nach Schweizer Beurteilung unselbständige Tätigkeit ausübt, sinnvollerweise in einem EU-Staat keine selbständige Tätigkeit ausüben sollte, oder umgekehrt, dass jeder in einem EU-Staat als selbständigerwerbend qualifizierte Unternehmer die Finger von Nebentätigkeiten in der Schweiz (Verwaltungsratsmandat, Stiftungsratsmandat, Lohnbezüge aus Schweizer Gesellschaften) lassen sollte. Übrigens wird bereits die Zugehörigkeit zu einem Verwaltungsrat – auch wenn kein Honorar fliesst – als Erwerbstätigkeit im schädlichen Sinne angeschaut!

Bei Unselbständigerwerbenden ist sicherzustellen, dass der Arbeitgeber in der Schweiz weiss, ob und was im Ausland noch läuft. Bei der Planung von Kompensationspaketen ist dem Kippen von Sozialversicherungsunterstellungen bei Veränderungen des Wohnsitzes oder Aufnahme / Aufgabe von Nebenerwerbstätigkeiten Rechnung zu tragen, damit nicht unerwartet gewisse Teile des Paketes ersatzlos wegbrechen (z.B. attraktive Beletage-Versicherung für Kadermitarbeiter).

Bei Arbeitnehmern, deren Arbeitgeber sich im EU-Ausland befindet, ist ein besonderes Augenmerk auf die BVG-Pflicht zu richten.